浅谈《政府采购法实施条例》与招标投标法律体系七方面的衔接

2015年1月30日，国务院颁布了《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》），《条例》自2015年3月1日起施行。《条例》的颁布施行，是《政府采购法》自2003年1月1日起施行12年以来处于行政法规法律位阶的法律文件长期缺位的补位，是招标采购行业的一件大事，对于进一步规范政府采购行为、提高政府采购资金使用效益、维护国家和社会公共利益、保护当事人合法权益、促进廉政建设具有非常重要的意义。

由于我国采用《招标投标法》和《政府采购法》平行立法的模式，由此带来招投标法律体系和政府采购法律体系两大法律体系并存的现状，存在“各说各话”、“相互冲突”等问题，“两法合一”常被业内探讨。考虑到“两法不一”在一定程度是是由于历史原因形成的，“两法合一”将使我国在加入GPA谈判中缺少回旋余地、出价清单远远超出其他国家和地区、已在我国实行了几十年的工程承包资质管理制度将面临瓦解、我国的工程承包企业将面临国际竞争重大挑战等现实问题，依笔者所见，“两法合一”在近期内实现有一定的难度，但采用处于行政法规法律位阶的法律文件来融合两大法律体系，不失为一种历史与现实考量下的权宜之计。《条例》在一定程度上考虑了与《招标投标法》和《招标投标法实施条例》及其下位法的衔接，有力地促进了两大法律体系的统一，具有一定的现实意义。

首先，在法律适用范围上，《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法；按照业界窄义的理解，《招标投标法》就是一部规范工程建设项目招标投标活动的法律文件。但是，到底何为政府采购法律体系中的“工程”，何为招标投标法律体系中的“工程建设项目”，一直存在法律规定差异的问题，2000年1月1日起施行的《招标投标法》将“工程建设项目”定义为项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等；2003年1月1日起施行的《政府采购法》将“工程”定义为建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等；2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》将《招标投标法》中的“工程建设项目”进一步界定为“工程”、“与工程建设有关的货物”、“与工程建设有关的服务”三部分，并将“工程”定义为建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；“与工程建设有关的货物”定义为构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；“与工程建设有关的服务”定义为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。《条例》第七条第一款将政府采购工程适用招标投标法律体系的具体法律文件扩充到了《招标投标法实施条例》，将范围由“工程”扩大到“工程”、“与工程建设有关的货物”、“与工程建设有关的服务”三部分，其第七条第二款有关三部分的定义在字眼上做到与《招标投标法实施条例》完全的统一。

其次，在对供应商的投标限制方面，《条例》第十八条第一款参照了《招标投标法实施条例》第三十四条第二款的规定，将单位负责人为同一人、存在直接控股关系的不同供应商、存在管理关系的不同供应商3种情形界定为影响招标公开性、限制共同参加在同一合同项下的政府采购活动的具体情形。不过，值得注意的是，《条例》第二种情形规定为“直接控股关系”，相对应，《招标投标法实施条例》规定为“控股关系”；《条例》规定“不得参加同一合同项下的政府采购活动”，相对应，《招标投标法实施条例》规定“不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”。

第三，在限制或排斥潜在供应商方面，《条例》第二十条在《招标投标法实施条例》三十二条的规定的6种具体情形的基础上，增加了“采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品”具体情形，《条例》在第七种情形中还相对应增加了“非法限定供应商所在地”的内容。

第四，在联合体投标方面，《条例》第二十二条参照了《招标投标法》第三十一条和《招标投标法实施条例》第三十七条的规定，确定了联合体成员承担相同工作时以资质较低的供应商来确定共同的资格等级、联合体成员不得再单独或与其他供应商另行组成联合体参与同一合同项目下的政府采购活动两个原则。

第五，在对招标文件澄清或者修改的时限上，《条例》第三十一条第二款参照了《招标投标法实施条例》第二十一条的规定，改变了以前《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部18号令）第二十七条规定的“招标文件澄清或者修改应当在提交投标文件截止时间15日前发出”的刚性规定，修改为“招标文件澄清或者修改可能影响投标文件编制时，应当在提交投标文件截止时间15日前发出”的相对柔性规定。不过值得注意的是，《招标投标法实施条例》该条同时对资格预审文件的澄清或者修改时限作出了规定，但《条例》依然缺少这方面的规定。

第六，在对投标保证金的比例上，《条例》第二十三条第一款参照了《招标投标法实施条例》第二十六条第一款的规定，将《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部18号令）第三十六条第一规定的“采购项目概算的1%”的投标保证金限额提高到“采购项目预算金额的2%”， “2%”的做法实际上与世行、亚行等国际金融组织和发达经济体通行做法定的比例相当，这一做法源于当中标人弃标、拒绝履行合同等情形造成重新招标等后果时，对招标人的经济利益补偿，2%是一个基本相当的比例。

第七，在评标方法的种类上，《条例》第三十四条参照了《招标投标法》第四十一条和《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十九条的规定，明确评标方法包括最低评标价法和综合评分法，而《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部18号令）第五十条明确规定的、区别于招标投标法律体系的第三种评标方法性价比法，并没有纳入。不过值得注意的是，相对应《条例》规定的“最低评标价法”和“综合评分法”，招标投标法律体系分别称为“经评审的最低投标价法”和“综合评估法”。

来源：浙江省招标投标协会